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Discriminations par l’employeur

Fiche mise à jour en juin 2019



Attention. Ces fiches vous informent de vos droits mais il ne vous suffit pas d'avoir raison : encore vous faut-il le prouver. 
C'est pourquoi il faut garder des traces écrites de vos demandes et des réponses importantes qui vous sont données oralement par l'administration car des justificatifs vous seront peut-être demandés un jour. Par exemple, en faisant/refaisant votre demande par lettre avec accusé de réception, dont vous gardez une copie, ou en demandant de justifier un refus.
 
Faites vous également accompagner par vos proches. N'hésitez pas à lire aussi les "Principes et savoir-faire d’un comité « Solidaires pour les Droits » (https://www.atd-quartmonde.fr/principesetsavoirfaire) et "Face aux situations d’urgence, on est plus convaincants à plusieurs" (https://www.atd-quartmonde.fr/face-aux-situations-durgence-est-plus-convaincants-plusieurs).

L’article L. 1132-1 du code du travail énonce tous les motifs de discrimination. Lorsque l’un de ces motifs est à l’origine d’une décision de l’employeur qui a une influence sur vous ou peut en avoir une, cette décision est illégale1. Il peut s’agir d’un licenciement, d’une sanction, d’un refus à l’embauche, de harcèlement discriminatoire, d’une différence de salaire, d’une modification du contrat de travail, etc.

Ces motifs sont :

  • L’origine géographique, le nom de famille, le lieu de résidence,
  • l’appartenance ou non-appartenance, réelle ou supposée, à une ethnie ou à une nation déterminée,
  • le sexe, l’identité sexuelle, la situation de famille, la grossesse ou la maternité,
  • l’orientation sexuelle, les mœurs,
  • l’apparence physique,
  • l’âge,
  • l’état de santé, le handicap,
  • les caractéristiques génétiques,
  • la religion, les convictions politiques ou activités syndicales,
  • la perte d’autonomie
  • la capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français,
  • la domiciliation bancaire
  • la particulière vulnérabilité résultant de la situation économique de l’intéressé, apparente ou connue de l’auteur de la discrimination, autrement dit la situation de précarité de la personne.

Par exemple, est discriminatoire le fait pour un employeur de demander à son employé de franciser son prénom2.

Cela signifie également que l’employeur n’a pas le droit de vous poser certaines questions lors de votre entretien d’embauche3. S’il vous les pose, vous avez le droit de mentir. Si l’employeur le découvre par la suite, il ne peut pas vous licencier pour ce motif. S’il le fait néanmoins, vous pourrez saisir le Conseil de prud’hommes et demander réparation (voir plus loin).

NB : Il existe parfois des discriminations indirectes : ce sont des pratiques qui paraissent neutres mais qui sont en réalité des discriminations cachées. Par exemple, la distinction opérée entre salariés à temps partiels et salariés à temps plein peut être une discrimination indirecte dès lors qu’une majorité de femmes travaillent à temps partiel.

Comment prouver une discrimination ?

En ce qui concerne la preuve, vous devez seulement apporter des éléments laissant présumer qu’il y a une discrimination. C ‘est à l’employeur ensuite de prouver que la mesure reposait sur des éléments légitimes, objectifs et proportionnés au but recherché 4.

Par exemple, un salarié peut soutenir qu’au sein de son équipe de collaborateurs, il est le seul à être d’origine étrangère, que tous les autres exerçant les mêmes fonctions que lui sont classés cadres et que lui non, et ce sera à l’employeur de démontrer le contraire 5.

Si vous suspectez une différence de rémunération entre vous et vos collègues, basée uniquement sur l’un des motifs énoncés plus haut, il vous suffit alors de montrer qu’il y a une différence de salaire entre vous et vos collègues qui occupent le même poste et d’étayer par les éléments qui vous laissent à penser que la raison est discriminatoire. Ce sera alors à l’employeur de prouver que la raison n’est pas discriminatoire mais repose sur des éléments objectifs (voir le principe « A travail égal, salaire égal »). Pour obtenir des éléments de preuve, vous pouvez demander avant au juge des référés d’ordonner à votre employeur de vous donner tous les documents relatifs aux autres salariés pour que vous puissiez comparer votre situation à la leur6.

Vous pouvez prouver un fait de discrimination par tous moyens. Vous pouvez recourir à des témoignages ou à tout autre document.

Concernant la preuve d’un refus d’embauche fondé sur un motif discriminatoire, la méthode dite du « testing » est recevable devant le tribunal correctionnel7. Cela consiste, pour une personne appartenant à une minorité (ethnique) à simuler une candidature ou demande d’emploi auprès d’une entreprise pour vérifier que les motifs de refus ne sont pas discriminatoires.

Que faire en cas de discrimination ?

Différents moyens peuvent être utilisés pour faire rétablir vos droits.

Avant tout, vous pouvez adresser à votre employeur une lettre recommandée avec accusé de réception, lui rappelant ses obligations en matière de respect du principe de non-discrimination.

Il est possible de saisir le Défenseur des droits qui agira en tant que médiateur entre vous et l’employeur pour proposer une transaction. Cela peut être la meilleure solution afin de conserver votre emploi.

La discrimination peut être telle que vous souhaitez agir en justice et saisir le Conseil de prud’hommes (vous trouverez un annuaire du Conseil compétent vous concernant ici). Si vous n’avez pas les moyens financiers pour vous défendre, il est possible de faire une demande d’aide juridictionnelle auprès du bureau d’aide juridictionnelle du Tribunal de Grande Instance dont dépend votre lieu de travail.

Si votre employeur a pris une sanction contre vous ou vous a licencié pour un motif que vous estimez discriminatoire, vous pouvez saisir le Conseil des Prud’hommes en annulation de la mesure qui a été prise par l’employeur. Si la discrimination est avérée, elle disparaît :
* si c’est une sanction, tout se passe comme si elle n’avait jamais existé
* Si vous avez été licencié, vous avez droit à être réintégré dans l’entreprise. Si vous ne le souhaitez pas, une indemnité de licenciement « sans cause réelle et sérieuse » doit vous être versée. Elle équivaut à 6 mois de salaire minimum si votre entreprise compte plus de 10 salariés et que vous y travaillez depuis plus de 2 ans. Dans le cas contraire, le juge calculera l’indemnité en fonction de la gravité du préjudice que vous aurez subi. Une indemnité correspondant à tous les salaires que vous n’avez pas perçu alors que vous auriez dû les percevoir pendant le temps où vous avez été licencié vous sera également versée (déduction faite des sommes déjà perçues à ce titre telles que l’indemnité de préavis et l’indemnité de congés payés).

Si une discrimination continue est telle que vous ne souhaitez plus garder votre emploi, il est alors possible de prendre acte de la rupture de votre contrat de travail. Par lettre recommandée avec accusé de réception adressée à votre employeur, vous lui indiquerez les motifs pour lesquels la relation de travail ne peut être maintenue et les fautes que vous lui reprochez. Vous expliquerez alors que vous prenez acte de la rupture du contrat de travail. Cela signifie que vous n’êtes plus tenu de vous rendre à votre travail, ni même d’effectuer un préavis. Quand, par la suite, vous aurez saisi le Conseil des prud’hommes pour faire valoir vos droits, tout se passera comme si l’employeur vous avait licencié pour un motif qui n’est pas réel et sérieux. Vous aurez droit à l’ensemble des indemnités de licenciement « sans cause réelle et sérieuse »8. Attention, cette solution est à double tranchant, car, si le Conseil de prud’hommes ne juge pas votre prise d’acte fondée, tout se passera comme si vous aviez démissionné et vous n’aurez pas droit aux indemnités de licenciement ni aux indemnités chômage.

Vous pouvez également continuer de travailler et agir en même temps en résiliation judiciaire de votre contrat de travail ou en rappel de salaires si la discrimination avait pour effet de vous attribuer une rémunération plus faible que vos collègues occupant le même poste. Si vous souhaitez agir en justice. Vous avez 5 ans pour agir à compter du moment où la discrimination a cessé.

Vous pouvez également saisir le tribunal correctionnel. La discrimination est un délit pénal passible de trois ans de prison et 45 000 € d’amende (l’amende étant reversée à l’État et non à vous)9. Attention cependant à ne pas dénoncer faussement votre employeur pour des faits de discrimination que vous sauriez faux. Cela constituerait un délit de dénonciation calomnieuse.

Concernant les discriminations sur l’état de santé

Concernant les discriminations liées à l’état de santé, une baisse de salaire liée aux absences d’un salarié à cause de son état de santé n’est pas discriminatoire.

Un salarié ne peut être licencié pour son état de santé. Mais il existe une exception pour laquelle il peut être licencié pendant son arrêt maladie : lorsque le salarié a une maladie non-professionnelle10, que ses absences sont répétées ou prolongées et que cela produit une perturbation dans le bon fonctionnement de l’entreprise. Cependant, l’employeur devra également justifier d’une nécessité de vous remplacer par une embauche en contrat à durée indéterminée (CDI). Par la suite, il devra justifier avoir réellement embauché une autre personne en CDI.

Si l’employeur ne justifie pas de tout cela devant le Conseil des prud’hommes, vous aurez droit à une indemnité pour « licenciement nul »11 équivalente à 12 mois de salaire ainsi qu’une indemnité correspondant à tous les salaires que vous n’avez pas pu percevoir depuis le licenciement, sans prendre en compte les sommes que vous avez déjà perçues.

 

Pour en savoir plus sur la protection contre les discriminations par l’employeur, cliquez ici.

 

 

Mathilde Brouzes, Secrétariat des comités solidaires pour les droits

Sources :
[Discrimination – Marie-Thérèse LANQUETIN – janvier 2010 (mise à jour : janvier 2015) – Répertoire de droit du travail – Dalloz]
http://vosdroits.service-public.fr/particuliers/F19448.xhtml
https://www.courdecassation.fr/publications_26/rapport_annuel_36/rapport_2008_2903/etude_discriminations_2910/discriminations_prohibees_2913/discriminations_droit_social_2914/discriminations_travail_12135.html
http://www.defenseurdesdroits.fr/connaitre-son-action/la-promotion-de-legalite/quest-rep-dpde/discrimination
http://www.lexpress.fr/emploi/conseils-emploi/enquete-sur-la-vie-privee-d-un-candidat-mensonges-ce-que-dit-la-loi_1324127.html
http://www.scecfdtcvdl.fr/Le-salarie-peut-il-mentir-lors-de-son-entretien-d-embauche#.VS_PVOTyM_t

Notes :
1 Art. 1 1° de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations définit les agissements concernés : la discrimination inclut tout agissement lié à l’un des motifs mentionnés ci-dessus et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant
2 Cass. Soc., 10 novembre 2009, n°08-42.286
3 Par exemple, sur votre état de santé, sur votre appartenance religieuse, vos attirances sexuelles etc. – Cass. Soc., 30 mars 1999, n°96-42912 : le mensonge ne constitue une faute susceptible de justifier le licenciement que s’il est avéré que le salarié n’avait pas les compétences effectives pour exercer les fonctions pour lesquelles il a été recruté
4 Cass. Soc., 23 nov. 1999, n° 97-42.940
5 Cass. Soc., 25 septembre 2013, n°12-16790
6 Cass. Soc., 19 déc. 2012, n°10-20.528
7 Cass. soc., 11 juin 2002, no 01-85.559
8 Cela équivaut à 6 mois de salaire minimum si votre entreprise compte plus de 10 salariés et que vous y travaillez depuis plus de 2 ans. Dans le cas contraire, le juge calculera l’indemnité en fonction de la gravité du préjudice que vous aurez subi
9 C. pén., Art. 225-1 à 225-4
10 Maladie qui n’a pas été provoquée par le milieu professionnel
11  Le licenciement nul est un licenciement annulé. Tout se passe comme si il n’avait jamais eu lieu. Vous pouvez réintégrer l’entreprise si vous le souhaitez. Tous les salaires que vous auriez dû percevoir vous seront rendu.